Con estos elementos, el Derecho romano y el canónico fundamentalmente, más los derecho medievales que los complementan, termina lo que podría llamarse la fase de comprensión o de preparación de los textos, realizada sustancialmente a través de las glosas y de las sumas.
A partir de aquí se inicia una nueva etapa, una fase propiamente creadora o constructiva de un nuevo Derecho. Se trata del que durante al menos cinco siglos iba a ser llamado Derecho común o, también, utrumque ius, obra de la escuela que siguió a la de Bolonia, la que sería conocida como Escuela de los Postglosadores o Comentaristas.
Desde fines del siglo XIII y en especial durante el XIV y XV, se va a operar un cambio de método en el estudio del Derecho; pero sin que ello suponga ruptura respecto del género de los glosadores, sino más bien la transición hacia un sistema más completo de acercamiento al Derecho justinianeo.
En sus orígenes se hallan la Universidad francesa de Orleáns y dos grandes juristas, Petrus de Bellapertica y Jacabo de Ravanis. Su introducción posterior en Italia se realizó en el siglo XIV con Cino de Pistoia, discípulo del primero, y alcanzó su plenitud en este país con la ingente figura de Bártolo de Sassoferrato y con su discípulo Baldo de Ubaldi. La nueva tendencia llegó a alcanzar una rápida y profunda difusión por Europa, determinando la introducción del Derecho romano en la práctica forense hasta el siglo XVIII. Sus representantes fueron denominados "postglosadores" y más usualmente "comentaristas", ya que hicieron del comentario su principal método de estudio del Derecho. Aunque nacida en Francia, la nueva escuela será conocida durante todos estos siglos como mos italicus, lo que quiere decir estilo o modo italiano de estudiar el Derecho.
- Diferencias y semejanzas con los glosadores
Las diferencias que separan el método de los comentaristas del de sus antecesores, los glosadores, pueden reducirse a tres. En primer lugar, mientras la principal preocupación de la glosa residía en el texto, es decir, la littera, el comentario se interesaba por el contenido; de tal manera que si aquélla tomaba en consideración las palabras (verba), ya aisladas, ya en relación con el conjunto de la frase, éste trataba de penetrar en el sentido (sensus) de la misma, en su significado (ratio legis) o, lo que es lo mismo, en el espíritu del texto.
En segundo lugar, el interés de los comentaristas por el Corpus Iuris no era teórico, sino eminentemente utilitario, de tal manera que se advierte en ellos una mayor preocupación por la práctica jurídica que en los glosadores, en quienes la actitud reverencial hacia los textos no dejó de tener connotaciones estáticas.
En tercer lugar y en relación con lo anterior, la preocupación por lograr una aplicación práctica del Derecho justinianeo. En este punto es mérito de los comentaristas haber intentado una síntesis, o una acomodación entre los distintos derechos, lo que hace aparecer a su Escuela dotada de una mayor ambición creadora, de una libertad de razonamiento más amplia, que le permite relacionar incluso unos derechos con otros, de forma que el Derecho romano deja ya de ser intangible y es considerado como la materia, que debe ser modelada y orientada conforme al espíritu, representado por el Derecho canónico.
- Los métodos de los comentaristas en el "mos italicus"
En principio cabe afirmar que, en cierta medida, los géneros literarios que desarrollaron los comentaristas se enmarcan dentro de los principios dialécticos de la escolástica. Los más importantes fueron el consilium, el tractatus y el commentarium.
El consilium sapientis, o simplemente consilium, formaba parte de una función connatural al oficio de jurista de aconsejar a los particulares en los negocios y actividades jurídicas que realizaran. De igual modo, los jueces de las ciudades, si bien conocían el Derecho vigente en ellas (estatutos, fueros), cuando las soluciones que éstos aportaban no les convencían, recurrían a los profesores de la Universidad, que les proponían las más justas del Derecho común. Una vez emitido, el consejo del técnico en Derecho se transformaba en algo vinculante para el juez, quien se limitaba a comunicarlo a la parte interesada, como si fuese su propia sentencia. La aparición de la imprenta constituyó un agente eficaz de difusión de la "literatura consiliar" y, con ella, de penetración del Derecho romano en la práctica jurídica.
El tractatus era una especie de monografía o estudio amplio sobre una materia jurídica concreta que era examinada en sus diversos aspectos, con la finalidad de obtener soluciones aplicables en la práctica.
Finalmente, el commentarium que, como hemos visto, daría nombre a la escuela, tendía a la ordenación sistemática del Corpus Iuris y a la obtención de conceptos generales a partir de premisas concretas. Mediante estos commentaria elaboraron construcciones teóricas (origen de controversias interminables) que si bien eran mucho más ricas que la simple exégesis literal de los glosadores, suponían a su vez un alejamiento de los textos básicos. Resultado de esta intensa actividad argumental fue el que las normas quedaran envueltas en un fárrago de disquisiciones, de modo que, a la postre, las opiniones de los autores llegaron a prevalecer sobre las propias fuentes, sobre todo cuando en un punto concreto tales opiniones se mostraban coincidentes, lo que constituían la llamada communis opinio.
Ya quedó dicho que Bártolo y Baldo, autores ambos de ingentes obras fueron los máximos exponentes de la escuela, siendo la labor de ambos conocida, estudiada y sus opiniones incorporadas como verdadero argumento ab auctoritate, en diversos países de Europa. Ninguna frase más expresiva para significar en la época la influencia del primero de los autores citados en todo el pensamiento jurídico europeo, que aquella de "nullus bonus iurista nisi sit bartolista". Pero si aquellos dos nombres, junto al de Cino, maestro de Bártolo, figuraron en primera línea en la larga relación de juristas del mos italicus, otros muchos alcanzaron también gran predicamento. Baste citar a Luca de Penne, Alberico de Rosate, Paolo di Castro, Raffaele Fulgosio, Giovanni de Imola, Jason de Maino, etc.
- El "ius commune"
La técnica del comentario permitiría a los juristas realizar una construcción en línea con el pensamiento de la Edad Media, presidido por la idea de unidad: el ius commune, Derecho común de toda la Cristiandad. Un ordenamiento integrado por los diferentes elementos que hemos venido analizando, pero sobre todo por el utrumque ius, los dos Derechos más perfectos que cabía imaginar: el de los hombres (Derecho romano) y el de Dios (Derecho canónico), completados por los que nacen ahora para regular cuestiones no conocidas por los romanos: Derecho feudal, Derecho mercantil, Derecho imperial medieval. Y, no se olvide, integrado también por la propia doctrina de los autores que los comentan.
Interesa resaltar esto último, porque la mayor libertad metodológica desde la que trabajaron los comentaristas, dio como resultado la elaboración de un Derecho nuevo, distinto de la mera suma de sus elementos componentes. Se trataba de un Derecho creado por ellos, utilizado por ellos en sus comentarios y en sus tratados. Un Derecho, además, no promulgado, que no estaba vigente en ninguna parte, pero que era universal, porque se difundió por todo el mundo desde las Universidades y por los estudiantes que acudían a ellas a estudiarlo.
Fuente:
Manual de Historia del Derecho (Temas y antología de textos).
Enrique Gacto Fernández, Juan Antonio Alejandre García, José María García Marín.
Páginas 168-171.
