La costumbre, como sabemos bien, es la fuente del Derecho más antigua, la primera en existir, y consiste en la forma de hacer o no hacer con la convicción de que es jurídicamente obligatorio. Desde época antiguas, sobre todo en la época romana (Ius non scriptum), se le atribuía un marcado carácter religioso, aunque hoy día ha perdido gran parte de su antigua fuerza en el Derecho.
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| Imagen: TIARQ-A |
Savigny, famoso jurista alemán y primer catedrático de Derecho romano de la Universidad de Berlín, nos daba en su "Sistema del Derecho romano actual", la que sería denominada la concepción romántica de la costumbre.
- F. C. Savigny, Sistema del Derecho romano actual (a. 1840) lib. I, cap. 2, 7:
+ Del origen del Derecho:
[1] Si preguntamos ahora cuál es el sujeto en cuyo seno tiene su realidad el Derecho positivo, encontraremos que este sujeto es el pueblo. En la conciencia común de éste vive el Derecho positivo, por el cual puede ser llamado Derecho del pueblo.
[2] No ha de pensarse, sin embargo, que los diversos individuos de que aquel pueblo se compone, hayan creado el Derecho arbitrariamente, pues aunque estas voluntades individuales hubiesen podido sin duda producir el mismo Derecho, es más verosímil que hubiesen creado multitud de Derechos diferentes. El Derecho positivo sale de ese espíritu general que anima a todos los miembros de una nación; la unidad del Derecho se revela necesariamente a su conciencia y no es producto de la casualidad.
[3] Asignar al Derecho positivo un origen invisible es, pues, negar el testimonio de los documentos. Citaré el reconocimiento unánime del Derecho positivo, el sentimiento de necesidad que acompaña a sus manifestaciones; sentimiento tan claramente expresado por la antigua creencia que atribuye al Derecho un origen divino. No se podía negar de una manera más formal la intervención del accidente ni de la voluntad humana. Consignaré, además, la analogía que presentan muchos elementos característicos de cada pueblo, los usos de la vida común, y, sobre todo, la lengua, cuyo origen se oculta más allá de los tiempos históricos. No es la casualidad ni la voluntad de los individuos, sino el espíritu nacional el que crea las lenguas; pero su naturaleza sensible hace que este origen aparezca más evidente y comprensible que el del Derecho.
[4] El Derecho que vive en la conciencia del pueblo, no es un compuesto de reglas abstractas; es percibido en la realidad de su conjunto, y la regla, bajo su forma lógica, aparece cuando se hace sentir su necesidad; se separa entonces de esta conjunto, y se traduce en una forma artificial. Tales son las acciones simbólicas, que dan al Derecho una apariencia sensible, cuyo origen popular se revela con más claridad e intensidad que en las leyes.
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Por Javier García de Tiedra González, Graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.
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Fuente:
Alfonso García-Gallo, "Manual de Historia del Derecho español II | Antología de fuentes del antiguo Derecho", página 71.
